| 提要：两股东为设立一新公司，协议共同出资购买船舶。船舶购买后，由一股东委托另一公司代管。代管期间，船舶承运货物发生货损。一审判决代管公司对货损负责，并为执行判决扣押了当事船舶。已注册成立的新公司对扣船提出异议。法院依审判监督程序提起再审，判决代管公司和新公司对货损承担连带责任。新公司上诉，二审维持再审判决。焦点问题是成立后的新公司是否应对股东的设立行为承担责任。
[案情]
原告：株州市茶叶土畜产品进出口公司。（以下简称株州公司）
原告：中国太平洋保险公司烟台分公司。（以下简称烟台太保）
被告：潍坊国际轮船总公司。（以下简称潍坊公司）
被告：山东通运公司。（以下简称通运公司）
被告：辽河石油勘探局大连开发区大隆实业总公司。（以下简称大隆公司）
被告：山东通运船舶运输有限公司。（以下简称通运船舶公司）
株州公司与潍坊公司经协商签订了一份日期为1995年3月8日的《沿海运输协议》，约定由潍坊公司提供“东日”轮将株州公司的7000吨“茂龙山”牌袋装水泥从烟台港运往蛇口港。据山东省烟台地方港务管理局调度室证明：“装货时发现二舱后部分有水，先装二舱前部分。二舱后部分经处理后，才开始装货。”航行途中，“东日”轮的两个货舱进水，造成部分货物湿损。
根据中国外轮理货总公司蛇口分公司的《理货验残报告和货物残损单》记载，“东日”轮实卸水泥7000吨140，000袋，其中结块4441.2吨88，824袋， 不同程度结块796吨15920袋。没有结块水泥，经深圳市工程质量监督检验总站鉴定为不合格品。据中国太平洋保险公司深圳分公司蛇口办事处的《代查勘报告》记载，结块和不同程度结块的水泥已报废填海，没有结块的水泥均不同程度受潮变质，经折价就地变卖得残值121，950元。 经中国船级社对货舱进水原因进行检验，发现：第一货舱右舷中部满载吃水线下约1.0 米处舷侧外板有一约2.0cm×2.0cm的洞，第二货舱左舷中前部距龙骨基线约1.5 米处舷侧外板有一约8.0cm×5.0cm的洞。以上两洞周围均无凹陷，无擦痕，洞周围海生物与其他部位相同，两洞均为自然锈蚀严重所致。第一货舱和第二货舱还分别发现有60毫米、75毫米和1.2米长的裂痕。
株州公司就本案货物运输向烟台太保投保货物运输综合险，保险金额1，400，000元。8月2日，株州公司与烟台太保达成保险赔偿协议，由烟台太保对株州公司的货物损失和部分施救费用一次性赔付1，400，000元， 烟台太保取得相应的代位求偿权。
“东日”轮系通运公司与上海瑞洋国际贸易有限公司1995年1月12 日签订《代理购船协议》，以1060万元购买。1月16日， 大隆公司与通运公司签订《投资购船协议》，约定大隆公司投资612万元，通运公司投资588万元，购买“东日”轮，组建通运船舶公司。在通运船舶公司批准之前，船舶产权暂归通运公司所有，通运船舶公司批准注册后，船舶产权归通运船舶公司所有。通运公司和大隆公司均已按协议出资。2月10日， 通运公司与潍坊公司签订《关于“东日”轮委托代管协议书》，约定“东日”轮由通运公司购进，属通运公司固定资产；因通运公司目前管理该轮条件尚不完善，故委托潍坊公司代管，并聘请潍坊公司张某为“东日”轮总经理，对该轮进行管理、营运；委托代管时间暂定三个月，自1995年2月9日始至1995年5月8日止。2月15日，潍坊公司向山东省青岛港航监督申请登记为“东日”轮船舶所有人。
5月30日，潍坊公司致函青岛港航监督海务科，称：代管协议已到期， “东日”轮改挂山东省船务公司。6月16日， 通运公司与山东省船务公司签订《关于“东日”轮挂靠协议》，将“东日”轮挂靠在山东省船务公司名下。同日，山东省船务公司申请船舶所有权登记。9月8日，通运公司申请将“东日”轮更名为“通运”轮。1996年6月8日，山东省船务公司致函山东省青岛港航监督，称其与“通运”轮于1996年6月2日解除挂靠，申请办理所有权过户手续。7月21日，通运船舶公司向青岛港务监督办理了船舶所有权登记。9月19日，交通部水运管理司作出了同意通运船舶公司开业的批复，同日，颁发了水路运输许可证。
在签订《关于“东日”轮委托代管协议书》和《沿海运输协议》时，潍坊公司不具有水路运输许可证。据潍坊市基本建设物资总公司证明：张某于1992年4月2日任该公司副总经理兼书记，1995年4月12 日任总经理兼书记。1995年3月2日，通运公司为“东日”轮投保，保险金额11，680，000元，保险期限自1995年3月6日0时起至1996年3月5日24时止，联系人是张某。
[审判]
株州公司对潍坊公司提起诉讼，请求法院判令潍坊公司赔偿除保险赔款外的损失2，381，513元及利息。 烟台太保依据代位求偿权对潍坊公司和通运公司提起诉讼认为货损是船舶不适航所致，请求法院判令船舶代管人潍坊公司和船舶所有人通运公司连带赔偿其支付给株州公司的保险赔款1，400， 000元及滞纳金。
潍坊公司在前案中答辩认为，货损是船舶遭遇不可抗力的大风所致，潍坊公司无须承担责任；在后案中没有答辩。
通运公司答辩认为，通运公司既非“东日”轮船东，又非运输合同的承运人，与原告没有任何法律关系。
海事法院认为：株州公司与潍坊公司签订的《沿海运输协议》合法有效。潍坊公司是“东日”轮的所有人和货物的承运人。该次货损事故，是“东日”轮不适航所致，潍坊公司应对株州公司和烟台太保因此遭受的损失承担赔偿责任。据此判决：潍坊公司赔偿株州公司损失803，410元及其自1995年4月27日至实际支付之日止以中国人民银行同期贷款利率计算的利息；潍坊公司赔偿烟台太保1，357，810元及其自1995年8月3 日起至实际赔付之日止中国人民银行同期贷款利率计算的利息；山东通运公司不承担责任。判决后，两案各方当事人均没有上诉，两案判决均已经发生法律效力。
在执行程序中，海事院应两案原告的申请，在天津港扣押了“通运”轮（即“东日”轮），责令潍坊公司履行判决确定的义务。通运船舶公司提出异议，认为其系“通运”轮的所有权人，该船非被执行人潍坊公司的财产，两原告申请扣押船舶错误，请求法院中止执行。
海事法院经调查发现，通运公司在原审中作了虚假陈述，并隐瞒了有关“东日”轮所有权归属的证据，导致海事法院对案件事实认定失误，判决结论错误。于1997年5月21日裁定对两案判决中止执行， 并对两案合并进行再审。
再审程序中，株州公司认为：“东日”轮是为成立通运船舶公司而购买的，从购进之日起，“东日”轮就属通运船舶公司所有。在通运船舶公司筹建期间，通运公司经营“东日”轮的行为代表通运船舶公司。“东日”轮该航次不适航，通运船舶公司应承担赔偿责任，股东通运公司和大隆公司承担连带责任。潍坊公司不具有水运许可证而接受船舶挂靠，并作为承运人与株州公司签订运输协议，也应对货损承担连带责任。
烟台太保认为：在本案航次中，“东日”轮的实际所有人是通运公司。通运公司与潍坊公司签订的委托代管协议是挂靠协议，而不是光租协议。“东日”轮实际上是通运公司聘请张某经营的。“东日”轮在装货时就已经进水，属于船舶不适航，因此造成的货损应由通运船舶公司承担责任，通运公司、大隆公司和潍坊公司承担连带责任。
通运公司认为：“东日”轮由通运公司和大隆公司共同出资购买，并由通运公司光船租赁给潍坊公司，由潍坊公司聘用船员，对“东日”轮进行营运管理。船舶光租期间所产生的货损，责任应由承租人潍坊公司承担，与通运公司无关。
大隆公司认为：本案运输合同是株州公司与潍坊公司签订的，大隆公司不是运输合同主体，株州公司和烟台太保对大隆公司不具有诉权。“东日”轮由大隆公司和通运公司共同出资购买，之后光租给潍坊公司。本案货损发生在光租期间，应由潍坊公司承担责任。
通运船舶公司认为：本案所涉及的法律事实发生时通运船舶公司尚未进行工商登记，不具有法律上的主体资格，无任何民事权利能力和民事行为能力。在通运船舶公司成立之前，“东日”轮由通运公司以光租形式租给潍坊公司，光租期间发生的货损责任，应由潍坊公司承担，与通运船舶公司无关。通运船舶公司成立后，合法取得“东日”轮所有权，两原告申请扣押船舶错误，已构成共同侵权，应共同赔偿通运船舶公司因此遭受的经济损失。
潍坊公司没有答辩。
海事法院认为，通运公司与大隆公司协议共同出资购买“东日”轮，组建通运船舶公司，在通运船舶公司正式成立前，“东日”轮为通运公司和大隆公司共同所有。“东日”轮没有转让予潍坊公司，潍坊公司申请登记为“东日”轮所有人，违反了船舶登记的有关规定，该所有权登记无效。“东日”轮由潍坊公司“代管”，实际上是通运公司聘请张某经营管理。通运公司、大隆公司和通运船舶公司认为“东日”轮系光租给潍坊公司，由潍坊公司聘用船员，并进行营运管理，违背客观事实。三被告上述观点所依据的证据缺乏证明效力：“具体代管条款合同”条款之间自相矛盾，与该合同所依据的《关于“东日”轮委托代管协议书》也相互矛盾：“船员聘用合同”签订于1995年1月24日，此时，《关于“东日”轮委托代管协议书》尚未签订， 不可能由潍坊公司为“东日”轮聘用船员，而且，该合同没有反映系为“东日”轮聘用的船员；潍坊公司系“东日”轮登记所有人，不可能再以承租人的身份租用“东日”轮。 潍坊公司在与通运公司签订《关于“东日”轮委托代管协议》以及与株州公司签订《沿海运输协议》时，不具有水路运输许可证，因此，应认定该两份协议无效。尽管如此，潍坊公司与通运公司的船舶“代管”关系、潍坊公司与株州公司的货物运输关系仍然存在。“东日”轮在装货时就已发现船舱漏水，航行途中，因船壳严重锈蚀穿洞，船舱大量进水，货物严重湿损，属于船舶不适航。通运船舶公司认为“东日”轮在开航前和开航当时适航的观点不能成立。因“东日”轮不适航造成株州公司和烟台太保的经济损失，本应由实际经营“东日”轮的通运公司及其合资股东大隆公司承担赔偿责任，作为“代管人”和合同承运人潍坊公司承担连带责任。但是，“东日”轮是为组建通运船舶公司而购买的，在通运船舶公司筹备、审批阶段，由股东大隆公司授权另一股东通运公司暂时经营管理。通运公司暂时经营管理“东日”轮的行为是设立通运船舶公司行为的组成部分。通运船舶公司批准成立，应承担其股东设立组建通运船舶公司行为所产生的外部责任。通运船舶公司属于有限责任公司，股东仅以其出资额为限对公司承担责任。大隆公司和通运公司均已按协议出资，因此无须再以各自公司财产承担责任。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条第一款、《中华人民共和国经济合同法》第三十六条第一款第三项、《中华人民共和国公司法》第三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条的规定，海事法院作出再审判决：
一、通运船舶公司赔偿株州公司损失人民币803，410元，及其自1995年4月27日起至本判决发生法律效力之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；
二、通运船舶公司赔偿烟台太保损失人民币1，357，810元，及其自1995年8月3日起至本判决发生法律效力之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；
三、潍坊公司对一、二两项承担连带责任；
四、通运公司、大隆公司不承担责任。
通运船舶公司不服海事法院的再审判决，提起上诉，认为：根据我国海商法，就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为一年，自承运人交付或者应当交付货物之日起算。本案中，交付货物的时间是 1995年4月26日，至1997年5月21日通运船舶公司被诉时止， 超过一年的诉讼时效。
依照民法通则的规定，法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生。通运船舶公司是1995年12月15日经工商登记依法成立的企业法人，此时才具备民事权利能力和民事行为能力。发生本案货损时，通运船舶公司尚未成立，不具有民事主体资格。判决通运船舶公司承担责任缺乏法律依据，判决通运船舶公司承担其股东设立组建公司的行为产生的外部责任也是没有法律依据的。本案的运输合同签订人、当事船舶登记的所有人、光船承租人均是潍坊公司，货损责任应有潍坊公司承担。
株州公司答辩认为：通运船舶公司对“东日”轮所有权是继承而来，船舶的债务也应一并继承。海事法院判决通运船舶公司承担货损责任正确，同时还应判决发生货损时船舶的实际所有人通运公司和大隆公司承担连带责任。
烟台太保答辩认为：“东日”轮是通运公司在通运船舶公司中的实物投资，通运船舶公司将通运公司购买“东日”轮的全部费用作为验资依据，说明“东日”轮一购入即属通运船舶公司所有，通运船舶公司一旦成立就应承担“东日”轮产生的债务。通运船舶公司不是通过买卖关系取得“东日”轮所有权，而是作为通运公司的子公司从通运公司继承而来，在继承所有权的同时，应承担相应的债务。本案货损事故是“东日”轮非法营运所造成的，对该非法行为，通运船舶公司没有提出异议，应承担非法经营船舶的法律后果。两投资人通运公司和大隆公司与通运船舶公司的资金关系不清，对本案货损应承担连带责任。
二审法院认为：
“东日”轮是由通运公司与大隆公司协议共同出资购买的，其目的是组建通运船舶公司。在通运船舶公司正式成立前，“东日”轮系根据通运公司和大隆公司的协议交由潍坊公司代管，而并非转让予潍坊公司，潍坊公司申请登记为“东日”轮所有人，违反了船舶登记的有关规定，该所有权登记无效。通运公司与潍坊公司所签订的《关于“东日”轮委托代管协议书》以及《具体代管条款合同》不具有光租合同的法律特征。从合同本身来看，船员及张某均是由通运公司聘用，而非潍坊公司，因此，通运公司、大隆公司和通运船舶公司主张，“东日”轮系光租给潍坊公司，由潍坊公司聘用船员，进行管理，且又是本案运输合同的签订人，应由潍坊公司承担全责的理由缺乏事实依据，不予支持。
潍坊公司在与通运公司签订《关于“东日”轮委托代管协议》以及与株州公司签订《沿海运输协议》时，不具有水路运输许可证，因此，所签协议均无效。对此，责任在于潍坊公司。但协议无效并不是导致本案货损事故的原因。本案货损事故是“东日”轮在装货时就已发现船舱漏水，航行途中，因船壳严重锈蚀穿洞，船舱大量进水，货物严重湿损，属船舶不适航所致。由此而造成株州公司和烟台太保的经济损失，本应由实际承运人，即“东日”轮的船舶所有人承担赔偿责任，合同承运人的潍坊公司承担连带责任。“东日”轮是根据通运公司和大隆公司1995年1月16日所签订的《投资购船协议》，为组建通运船舶公司而购买的，因此，“东日”轮自1995年1月24 日移交给通运公司起，通运公司和大隆公司就已按《投资购船协议》履行了向通运船舶公司共同出资的义务，“东日”轮实际已成为通运船舶公司据以注册的资产。在通运船舶公司筹备、审批阶段，通运公司暂时经营管理“东日”轮的行为既是代管行为，同时也是设立通运船舶公司行为的组成部分。通运船舶公司经批准成立后，应承担其股东代管经营其资产及设立组建通运船舶公司行为所产生的外部责任。通运船舶公司属于有限责任公司，股东仅以其出资额为限对公司承担责任。大隆公司和通运公司均已按协议出资，因此无须另以各自公司财产承担责任。通运船舶公司上诉认为本案货损发生时，其还不具备民事行为能力，不应独立承担民事责任的理由不能成立。
本案货损事故发生后，株州公司、烟台太保均已积极主张其权利，且通运船舶公司处于筹建阶段，通运公司在“东日”轮所有权登记和举证上又有不实之行为，致使株州公司和烟台太保在通运船舶公司提出扣船异议之前，不可能确认通运船舶公司是本案的责任主体，故对通运船舶公司的诉讼时效，不应从事故发生之日起算，本案不存在超过诉讼时效。
通运船舶公司上诉无理，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：
驳回上诉，维持原判。
[评析]
本案是一宗普通的货损纠纷，有关货损方面的事实并不复杂，尽管当事人就货损原因是船舶不适航还是不可抗力以及损失的数额问题，在一审时曾有争议，但是，海事法院一审判决后，当事人各方均服判，争议已经平息；再审追加的当事人也没有就上述事实提出异议；再审判决后，当事人的上诉理由也没有触及上述问题。在再审和对再审判决的上诉程序中，当事人争议的焦点问题是责任主体。
责任主体是本案一个特殊的问题。由于当事船舶“东日”轮的所有及经营情况比较复杂，而且有关当事人在船舶登记等方面的做法不符合规范，在一审程序中举证不实，致使对船舶所有权归属问题的认定十分困难。同时，由于通运船舶公司在本案纠纷发生时处于筹建阶段，其主体资格十分特殊，而我国现行的法律对公司筹建过程中的责任缺乏规定，当事人对通运船舶公司的责任分歧极大。在明确通运船舶公司的责任之间，有必要首先对“东日”轮的所有权归属和经营情况作出正确的认定。
关于“东日”轮的所有权。在一审程序中，当事人向法院提供的船舶登记证书显示，“东日”轮的所有人是潍坊公司，通运公司在答辩中也否认其为“东日”轮所有人，法院据此认定“东日”轮船东为潍坊公司，加上潍坊公司是运输合同的承运人，因此，法院判决潍坊公司单方对货损承担责任。经过再审，法院查明：“东日”轮系通运公司和大隆公司为组建通运船舶公司共同出资购买，由于通运船舶公司当时尚未成立，而通运公司和大隆公司没有经营权，因而由通运公司委托潍坊公司代管。可见，“东日”轮当时实际上是通运公司和大隆公司共有，潍坊公司与“东日”轮的关系只是代管关系。且不论代管关系在法律上的性质是什么，但可以肯定不是所有，潍坊公司将“东日”轮登记为其所有，是违反船舶登记规则的。一审程序中，有关当事人隐瞒了船舶所有权的真实情况，向法院作虚假陈述，并提供违法登记的船舶所有权登记证书，致使法院对船舶所有权作出错误的认定，进而作出错误的判决。这是法院提起再审的原因，也是作出改判的事实依据。
关于“东日”轮的经营情况。经再审表明，“东日”轮在本案货损航次是由潍坊公司代管。代管的法律性质是什么，法律上并不明确，原告方与被告方对此分歧甚大，原告方认为其实质是挂靠，被告方则认为是光租。有关证据上既有挂靠的字样，也有光租的字样，代管合同本身也有自相矛盾之处。认定“东日”轮挂靠还是光租给潍坊公司，直接影响到责任主体的确定。如果是光租，则责任应由潍坊公司承担。如果是挂靠，则责任应由船舶所有人和被挂靠人连带承担。海事法院及其上诉审法院虽然没有明确系挂靠关系，但正面否定了被告方的光租的说法，认定船舶实际上由通运公司（通过其聘用的张某和船员）经营管理。这是符合客观实际，理由在判决中已有充分的阐述。
从发生本案货损时船舶的所有和经营情况看，表面上，船舶系通运公司和大隆公司共有，以通运公司的名义购买，由通运公司经营管理，但是，与通运船舶公司有很大的联系，表现在：船舶是为组建通运船舶公司而购买，是通运公司和大隆公司在通运船舶公司中的出资，也是通运船舶公司据以注册的主要资产，通运船舶公司成立后，船舶当然的直接的登记为通运船舶公司所有，而不是由任何人卖给通运船舶公司的。尽管通运船舶公司在当时尚未正式成立，但是船舶已为设立公司而购买，并实际投入营运。通运公司购买和暂时经营管理船舶的行为显然是设立通运船舶公司的行为。不能否认，公司正式注册成立前不具有法人的民事权利能力和民事行为能力，但也不能完全否认设立之中的公司具有一定的民事权利能力和民事行为能力（通过设立人享有和行使），公司最终没有成立另当别论，公司一旦成立，则要对其设立人的设立行为承担责任。这虽然没有明确的法条依据，但是符合公司法理论，也是合情合理的。
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