随着国际商事交往的日渐频繁和深入，对跨国性商事纠纷处理的适当与否成为推动或阻碍国际商业发展的重要因素。解决跨国纠纷的传统法律适用方法是通过设计“指示器”的方式在不同国内法之间寻找适当的法律。随着国际商业的日益发展，国内法处理国际商事纠纷的不适当性越来越明显，①一些国际法学者开始致力于寻找可以取代国内法调整国际合同的规范。在这种情况下，国际商业惯例便成为具有吸引力的选择。但是，随之而来的问题是，国际商业惯例取代国内法的依据何在，国际商业惯例能否担负调整合同的功能，国际商业惯例可以何种方式取代国内法，等等。本文试通过对相关理论争议以及国际商业惯例适用的实践和发展前景的评述和考察对上述问题予以解答，并进一步分析中国立法有关国际商业惯例法律作用规定的积极意义和不足。
一、国际商业惯例的含义
国际商业惯例通常又谓国际贸易惯例，是指在国际贸易的长期实践中形成的、得到普遍接受并具有确定内容的做法和规则等，自发性是这一传统概念的核心。但随着旨在调整国际商事交易活动的各种自觉性立法活动的增多，国际商业惯例概念的内涵也相应发生了变化。
roy goode在论述跨国商法的渊源时，将“国际贸易惯例”界定为完全自发的产物，以与国际组织等自觉制定的各种行为规范进行严格的区分[1]547，前者是在实践中自发产生的具有普遍约束性的习惯做法，其对当事人的约束不以合同选择为前提;而后者则具有统一权利义务和行为的目的，既可能是对既存国际惯例的编纂，也可能存在为推动贸易实践而对现状的一些偏离，而这种偏离只有在被广泛获悉和采用后才可能创造新的惯例。[1]550-551
而作为商人法理论的重要创始人之一，施米托夫则主张作为商人法渊源之一的国际商业惯例是指“由诸如国际商会、联合国欧洲经济委员会、国际法协会或其他国际组织制定的商业习惯性做法或标准”[2]266，而非由国际组织制定的商业惯例则被称为国际商业习惯性做法(usances)，“有时就是商业惯例的雏形(in statu nascendi)，即导致最终形成的商业惯例的最初的或试验阶段的形式”。[2]50
显然，roy goode的“国际贸易惯例”概念强调其形成的自发性及其约束力的普遍性，强调对贸易实践的真实描述，因此更侧重于惯例的事实性。从这个意义上说，“国际贸易惯例”对当事人的合同而言是内在的，而不是外来的;[2]266而施米托夫的“国际商业惯例”概念则侧重于惯例作为法律规则的意义，通过对国际组织制法功能的强调将国际商业惯例界定为“一种造法渊源”。[2]150从为国际商事交易提供调整规范的角度看，以自觉制定性为其核心特性的“国际商业惯例”显然更符合本文的写作目的。只是，施米托夫将“国际商业惯例”的制定主体限于“国际组织”未免过于狭窄。事实上，除了国际组织的制定活动之外，包括各主权国家所独自制定的国内立法，由各主权国家参与制定的国际商事公约等，也可能或者部分或全部反映了国际商业实践中被广泛接受的习惯性做法②，或者因在实践中得到广泛使用而成为习惯性做法。而施米托夫将“国际组织”作为国际商业惯例的唯一制定主体，显然“抑制了各种形式的试图去统一各国商法的努力”。[3]319-320
