【学科分类】海商法
【出处】载《法律适用》1998年第11期
【写作年份】2006年
【正文】
随着我国市场经济的建立和发展，信用制度日益发达，物的担保利益取得重要地位，抵押素有担保之王之称，在经济活动中显得日趋重要，尤其是船舶抵押，在融资方面发挥越来越重要的作用。我国海商法、担保法均规定了船舶抵押制度。在船舶抵押实务和海事审判实践中，船舶抵押制度尚有若干法律问题需明确，如船舶抵押合同何时成立、生效，抵押权登记的效力如何，何谓第三人等问题。故探讨现行船舶抵押的法律制度有重要的理论和实践意义。
一、船舶抵押权登记效力的“双轨制”
关于抵押权登记的效力，有登记生效说和登记对抗说，相应地也有两种立法例：一是以抵押登记为抵押权生效的要件，不经登记抵押权就不能设立(登记生效说)，这是一种实质性的登记，物权的变动以登记为生效要件;二是以抵押登记为公示要件，抵押登记不具设立抵押权的效力，只具有公信力，抵押权未经登记不影响其成立，但未经登记不得对抗第三人(登记对抗说)，这是一种形式上的登记。各国在船舶抵押权问题上也基本采上述立法例。如荷兰既有第一种立法例，其海商法第三百一十八(k)条规定，未在船舶登记薄上登记的抵押权和质权不具有效力;我国台湾采第二种立法例，其海商法第三十四条规定，船舶抵押权之设定，非经登记，不得对抗第三人。对我国现行法进行分析，笔者认为我国在船舶抵押权登记效力问题上实行的是“双轨制”，同时采用抵押权登记对抗和登记生效说。首先，在海商法这一民事特别法中实行船舶抵押权登记对抗制度，海商法第十三条第一款规定，设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记;未经登记的，不得对抗第三人。取登记对抗说。其次，当事人以担保法第四十二条规定的船舶等财产(法律强制以这些财产抵押的必须登记)抵押的及以其他财产抵押、自愿办理抵押物登记的，抵押合同自登记之日起生效，取登记生效说。
查担保法第四十二条第四项，必须经抵押登记才能生效的抵押财产亦包括船舶，这么一来，似乎海商法第十三条第一款的规定与该项规定发生冲突。其实不然，就海商法的体系而言，能作为海商法项下船舶抵押权标的只能是海商法意义上的船舶，即指海船和其他海上移动式装置，但用于军事的、政府公务的船舶和20急吨以下的小型船舶除外，其他船舶不在此列。作为一种法定的例外情况，建造中的船舶也可设立船舶抵押权，笔者认为，该船舶完工后应符合海商法规定的船舶要件，否则不能按海商法的规定设定船舶抵押权。根据担保法第九十五条，海商法等法律对担保有特别规定的，依照其规定，那么海商法规范海商法意义上的船舶抵押问题，担保法规范非海商法意义上的船舶抵押，并无冲突。那种认为海商法与担保法关于船舶抵押登记相冲突的观点，忽视了两部法律项下抵押权标的的不同，是错误的。
